De nuevo Apple y sus garantías

En ZDNet se hacen eco de una intervención de Viviane Reading sobre los problemas con las políticas de garantías de Apple y el derecho comunitario (ya sabemos, lo hemos dicho antes, dos años imperativamente): EU plans stronger consumer law enforcement after Apple warranty case. Las observaciones realizadas por la comisaria (están entrecomilladas en el texto original) es que la forma en que se están abordando el problema a nivel nacional no está resultando eficaz y que la Comisión podría adoptar "un papel más prominente en la vigilancia y coordinación de la coherencia en la exigibilidad del respeto a las normas comunitarias en materia de consumo por los Estados Miembros". Todo esto viene porque, frente al activo papel de las autoridades italianas,  no parece estar sucediendo lo mismo en todos los países, así que, habrá que "prestar especial atención a cuestiones recurrentes, en las que básicamente el mismo problema se presenta en diferentes Estados Miembros".

Aunque Viviane Reading no es Comisaria de competencia (habría que ver qué opinaría de todo esto Joaquín Almunia), lo cierto es que, como el artículo de ZDNet señala, la posible intervención de la UE en esta materia parece que solo podría venir de la mano del derecho de la competencia, a salvo de la discusión sobre nuevas normas o mecanismos uniformes en este punto. Lo cual nos llevaría a un punto muy interesante, puesto que habría que ver en qué contexto podría actuarse contra Apple en este particular. No creo que fuera fácil demostrar una posición de dominio, único apoyo en el que podría actuar la Comisión

 Esto contrasta con la situación de nuestro derecho, en el que, quizás, podría sustentarse una posible violación de normas y tratar de incardinar ese comportamiento en el tipo (inexistente en el derecho europeo) del falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 LDC). En todo caso, difícil, muy difícil. Entre otras cosas, porque a tenor de lo que sabemos, el régimen en materia de garantía no se infringe en absoluto, sino que lo que se hace es presentar la información de manera tal que se induce al comprador a pensar que no se goza de él. Es decir, un comportamiento que debería incardinarse en algún otro tipo de acto desleal (¿engaño?).

Desahucios. Los medios no se enteran (o no se quieren enterar)

Unas primeras impresiones sobre la decisión del TJUE a cuenta de la cuestión prejudicial planteada por Fernández Seijo. Los medios no se enteran: titular de El País (un ejemplo, aquí prácticamente ningún medio se está enterando de la película): "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios por cláusulas abusivas". Falso. Titular correcto: "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios en cuyos contratos pueda haber cláusulas abusivas". Lo que no es lo mismo. El desahucio puede ser abusivo con cláusulas impecables. Y al revés, puede ser impecable, pero con cláusulas abusivas. Vayamos por partes, como Jack el Destripador.

La decisión debe ser correctamente entendida. Lo que Fdez. Seijo planteó fue si la legislación comunitaria impedía que el derecho español no permitiera la paralización de una ejecución hipotecaria, en la que no se puede discutir el contenido del contrato que la origina, como medida cautelar mientras se determina el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato. O sea, parar la ejecución mientras se analiza el contrato de crédito hipotecario, cosa que la normativa española no permite. Aunque el asunto es un poco más complicado, puede explicarse así de forma muy simplificada.

Pues bien, lo que ha decidido el TJUE es que esta previsión es contraria al derecho europeo y, por tanto, que los jueces españoles podrán decidir medidas cautelares en una ejecución hipotecaria mientras se decide sobre el fondo del carácter abusivo de una cláusula en el contrato (que no necesariamente es el precio). La celeridad máxima de los procedimientos de ejecución evidentemente, se verá comprometida, en tanto que podría paralizarse como medida cautelar. Teniendo en cuenta que nuestros tribunales no son, precisamente, Rayo McQueen, no hace falta ser muy listo para comprender la relevancia de esta previsión. En este contexto, un acreedor profesional (un banco, vaya), que afronte el riesgo de semejante retardo debería razonablemente evitar la inclusión de este tipo de cláusulas. Sin embargo, en ausencia de un listado legal (o derivado de la aplicación judicial) de cláusulas abusivas, es posible que la producción de ese efecto se retrase en el tiempo.

Creo que, pese a lo que digan los periódicos y los tertulianos-palmeros-ignorantesdetodo-opinadoresdecualquiercosa, la decisión judicial no es importante para resolver el problema principal. Permitirá retrasar algunos desahucios,  con o sin motivos para ello (esto es importante), dado que los deudores tenderán a conseguir que el juez los paralice alegando el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Algo, por cierto, que la propia resolución remite al derecho interno y en lo que, por tanto, no hay muchas novedades (el carácter abusivo se juzgará según el deudor, en una negociación equilibrada y de buena fe, habría aceptado o no esa cláusula). En realidad, este análisis siempre ha sido posible, aunque, eso sí, a posteriori, dado que el juicio no permitía la paralización de la ejecución. De hecho, es razonable pensar que, en la mayoría de las ocasiones, la decisión sobre el carácter abusivo de una cláusula no influiría en la ejecución y el desahucio  porque no determinaría el derecho del acreedor a ejecutar el bien en caso de impago. Por tanto, la resolución judicial da tiempo al deudor, pero no resuelve el problema del tratamiento de los deudores desafortunados (que no los deshonestos) o de la concesión temeraria de crédito por los bancos. Esto, claro está, requeriría una ley especial que, según parece, no estamos por la labor de aprobar.

El contenido de la resolución, intuyo, es un arma de doble filo. Permitirá a los deudores forzar una evaluación del carácter abusivo de una cláusula ANTES de que concluya el proceso de ejecución. Ello evitará la pérdida de la vivienda (por ejemplo) cuando más tarde se considere que alguna de las cláusulas contractuales era abusiva. Sin embargo, eso no impide que los acreedores ejecuten en caso de impago y, de hecho difícilmente condicionará la decisión final en caso de que no se pueda pagar, pues es raro que las cláusulas abusivas se refieran al derecho a reclamar la cobertura de la deuda por su acreedor. Bueno, al menos mientras los jueces no evalúen el carácter abusivo de los términos económicos (el precio, vaya) de los contratos, una cuestión muy delicada que entiendo que debería hacerse con arreglo a la legislación sobre usura. De este modo, es esperable que el empleo de la posibilidad abierta por el TJUE sea por deudores que quieren retrasar la ejecución y que no siempre eso se haga de buena fe, para lo que el control judicial a la hora de adoptar las medidas cautelares será vital. 

La ley británica, un salvavidas financiero para firmas españolas

Expansión publica hoy un análisis del atractivo de la legislación inglesa para las compañías españolas en apuros. Se refiere a los schemes of arrangement, que como ya se ha indicado con frecuencia en otras ocasiones, suponen un régimen especialmente ventajoso para las sociedades en dificultades, sobre todo por la posibilidad de imponer el contenido del acuerdo, a pesar de la existencia de ciertos acreedores disidentes.

El artículo incluye ciertas afirmaciones (en tono crítico) con la reforma española de 2011 que profundizó en el régimen de los acuerdos de refinanciación, para ir más allá de la mera tutela frente a las rescisorias y proponer un contenido más amplio para los acuerdos que reúnen ciertas características (no creo, pese a las prestigiosas opiniones contrarias, que haya dos tipos de refinanciaciones, simplemente un sistema más ambicioso para cierto tipo de acuerdos y que afecta a cierto tipo de acreedores). Las críticas formuladas manifiestan algo objetivo: el sistema inglés es más flexible y da más ventajas a la sociedad en dificultades. El español es más formalista y está más limitado. Lo que no tengo tan claro es si debemos necesariamente considerar mejor el inglés. Las garantías y los límites existentes entre nosotros tienen su explicación y justificación. Por muy prácticos que nos queramos poner, hay ciertas reglas básicas del derecho privado cuya alteración requiere ciertos mecanismos de publicidad y control judicial. La extensión de la paralización de las ejecuciones a los acreedores con garantía real (un tema que no sale en el artículo, pero que también está en el "runrun" del ámbito concursal) ya vemos las tensiones que genera en un plano en el que estaría aún más justificado, como en el de las ejecuciones hipotecarias de primera vivienda.

En definitiva, que la flexibilidad y lo volcado al interés del deudor que caracteriza al derecho inglés, no tanto en su diseño, como en su aplicación (un matiz que se suele olvidar, y este artículo es una buena muestra de ello), no es necesariamente una mejor opción. La búsqueda del mantenimiento de la actividad a cualquier precio, a veces en perjuicio de acreedores minoritarios a los que se expropiaría de su derecho a la tutela del crédito con apenas garantías (el presupuesto de apertura del concurso es, sin duda, una garantía de que los poderosos efectos que genera no se producen sin la situación de fondo que los justifica), no siempre conduce a resultados positivos al largo plazo. Sería preciso un buen estudio económico para saber si, en efecto y en el largo plazo, un sistema como el inglés es manifiestamente mejor que el nuestro. Estoy pensando, por ejemplo, en trabajos como los que ha llevado a cabo en EE.UU. Lynn Lopucki. El dumping regulatorio no siempre es una buena idea y el riesgo de forum shopping no debería conjurarse con una reducción de las garantías de los distintos ordenamientos.

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