jueves, 27 de marzo de 2014

Una entrada (de dos) sobre la reforma concursal

El Real Decreto - Ley 4/2014 ha reformado profundamente la Ley Concursal en lo relativo a los acuerdos de refinanciación, como ya apunté en la anterior entrada. Aunque estoy trabajando en algunas más amplias para poner aquí sobre la materia, de nuevo el compromiso con Credit Slips me ha obligado a hacerlo antes en inglés, dividiendo el análisis en dos. Quienes estén interesados, pueden ver la primera entrada aquí.

jueves, 13 de marzo de 2014

Una nueva reforma de la Ley Concursal

"¡Déjeme a mí la reforma, que ya se lo soluciono yo!"
El BOE del sábado incluía un Real Decreto-Ley (el RDL 4/2014) que, bajo el nombre de "medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial", supone una reforma de mucho calado de nuestro derecho concursal. La situación resultante de la reforma, que merece un análisis muy exhaustivo porque está llena de problemas (quizás sea que los especialistas la han visto ya en el BOE, y hasta ahí puedo leer, querido Ministro de Economía y Competitividad), es, sin duda, el paso definitivo hacia la salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras. Este proceso progresivo, que se inició en 2009 y se reforzó en 2011, parece haber alcanzado un punto de no retorno. Creo que es indiscutible que el legislador considera que los acuerdos de refinanciación son la herramienta necesaria para favorecer el mantenimiento de empresas viables operativamente pero que, como se señala en la (muy criticable, por no decir otra cosa) Exposición de Motivos del RDL, sufren una carga financiera que lastra su subsistencia. Un escenario cuya solución, según parece, no es posible empleando la Ley Concursal.

Debe advertirse que la nueva reforma no trae una revolución completa desde el punto de vista formal aunque, como luego desarrollaré, su trascendencia es extraordinaria desde el punto de vista material. De hecho, la nueva regulación viene a reforzar los instrumentos que ya existían en la Ley Concursal, al menos desde 2009, para permitir al deudor y los acreedores resolver ese tipo de situaciones fuera (antes) del procedimiento concursal. Se trata de mejorar el sistema de acuerdos extrajudiciales preconcursales, que ya existen, con o sin homologación judicial. Así, y aunque el título de la norma no lo haga suficientemente expreso, el contenido se refiere a los llamados acuerdos de refinanciación. Es cierto que la norma contiene previsiones sobre otros extremos (algunos, que serán importantísimos, intuyo, como la posible responsabilidad concursal de los socios, que ya está en los papeles, a pesar del escaso tiempo transcurrido). Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño, en todos los casos se trata de cuestiones que se explican en el contexto de los acuerdos de refinanciación.

En la línea indicada, el objetivo de la reforma es reforzar la solución extrajudicial a las situaciones de dificultades financieras, a través de ciertas reformas que buscan hacer más efectivas las figuras que ya existen y añadiendo alguna otra nueva (los acuerdos de refinanciación no colectivos son, quizás, la más clara). Ello significa que el sistema legal no sufre una alteración sustantiva y que, por seguir un esquema ya habitual desde algunos trabajos de Pulgar Ezquerra, se ordena en dos grandes bloques. Por un lado, la fijación de normas concursales que buscan (i) proteger los acuerdos preconcursales (escudos protectores), (ii) proteger las negociaciones preconcursales (el art. 5bis LC o preconcurso) y (iii) estimular la financiación de empresas en crisis mediante un tratamiento específico del llamado fresh money. Por el otro, se regula especialmente un mecanismos de homologación judicial de estos acuerdos cuya finalidad es, para evitar minorías de bloqueo, extender la técnica de los acuerdos de mansa (el convenio concursal) a las negociaciones privadas, superando el escollo del efecto relativo de los contratos.

Mi intención (aunque ya se sabe, el profesor propone, la carga burocráticadocente dispone) es escribir algunas entradas sobre esta reforma, con la idea de que su suma permita una apreciación más o menos precisa de la situación derivada del RDLey. Por ahora, lo dejaré aquí. Solo me gustaría añadir una cosa más. Tal y como están las cosas, podemos dar por sentado que el concurso quedará como una solución liquidatoria. Intuyo que su empleo para una salida acordada sólo es imaginable en deudores con acreedores muy dispersos y atomizados, a los que es difícil reunir fuera del procedimiento, algo que en la práctica apenas se ha venido dando. Al mismo tiempo, quiero lanzar una idea que quizás desarrolle más adelante. Es posible que el cambio de paradigma al que estamos asistiendo (la aparición de la dicotomía concurso/negociación extrajudicial) nos obligue a leer las relaciones entre las soluciones concursales y privadas y las propias de las soluciones en el seno del concurso de manera distinta. Puede que, a partir de ahora, debamos distinguir entre herramientas, no según se pretenda la conservación de la actividad o su desaparición, sino mantener su titularidad por el deudor, o no. En todo caso, creo que estamos en un gran momento para los especialistas en Derecho Concursal. Parece haberse cumplido el viejo dicho (quizás, una maldición): may you live in interesting times.

lunes, 3 de marzo de 2014

Concurso de personas físicas (4)

Para mantener las buenas costumbres, esta semana he preparado una nueva entrada sobre el concurso de personas físicas tras la Ley de Emprendedores. En este caso, me ocupo del alcance de la exoneración de deudas pendientes. Como se sabe, el elemento quizás más característico de este tipo de procedimientos es la posibilidad de ofrecer a los deudores un nuevo comienzo o un borrón y cuenta nueva. Para ello se les libera del pasivo que no puede pagarse en el procedimiento. Tradicionalmente, Europa y EE.UU. han abordado esta cuestión de manera distinta. Ellos, ofreciendo una liberación poco menos que automática, a cambio de la cesión de los activos no embargables a los acreedores. Los europeos, exigiendo un período de pago y buen comportamiento antes de ese punto (es decir, que el deudor tenía que ganarse la exoneración -earned fresh start-). El planteamiento básico puede verse en el Informe del Banco Mundial sobre el concurso de personas físicas (aquí, interesan los párrafos 359 y siguientes).

Aunque nuestro legislador ha optado por la solución aparentemente más extrema (la liberación sin período previo), es dudoso que la que se ha diseñado sea realmente eficaz. Su extensión es mínima y, por tanto, es muy discutible que suponga un alivio real para los deudores. Además, se ha optado por un mecanismo que diferencia entre los deudores con y sin actividad empresarial que, solo aparentemente, me parece, coloca a los primeros en mejor posición, sin que se explique la razón para ello.

De todas estas cuestiones, en un tono eminentemente valorativo, me ocupo en la entrada, que puede verse aquí.